Recentemente, em momentos distintos (dezembro de 2015, maio e julho de 2016), três decisões judiciais proferidas por juízes de direito, um do Estado de São Paulo, outro de Sergipe e uma última magistrada do Estado do Rio de Janeiro, determinaram a suspensão do serviço do aplicativo Whatsapp, pertencente ao Facebook Serviços Online do Brasil e utilizado por mais de 205,8 milhões de pessoas no Brasil, para todos os seus usuários.

No caso do Rio de Janeiro, a decisão vigorou até que o ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, determinasse, em liminar, o restabelecimento desse serviço.

Nessas decisões judiciais, todas envolvendo investigações criminais, podemos colher alguns fundamentos importantes, tais como: a) na resposta apresentada ao juízo ocorreu um total desprezo pelas leis do País, já que o aplicativo, ao não atender a ordem judicial, apresentou ao juízo sua resposta em inglês e ainda questionamentos impertinentes; b) em momento algum o Judiciário solicitou o envio de mensagens pretéritas ou o armazenamento de dados, mas sim determinou a desabilitação da chave de criptografia com a interceptação do fluxo de dados e com o desvio em tempo real, além do encaminhamento das mensagens já recebidas pelo usuário e ainda não criptografadas; c) a ordem judicial havia sido reiterada, no caso do Rio de Janeiro, por três vezes, sem cumprimento da decisão pelo aplicativo; d) peritos das polícias federal e civil afirmam ser possível o cumprimento da ordem, como foi possível ao Google do Brasil, em determinada ocasião, cumprir as decisões judiciais que até então alegava ser impossível; e) os criminosos estão preferindo a utilização do aplicativo como estratégia de suas ações criminosas já que conhecem a inviolabilidade do mesmo, diferentemente do que ocorre com as ligações telefônicas e outras formas de comunicação; f) o prejuízo causado aos milhões de usuários do aplicativo com a suspensão de seus serviços é menor do que o prejuízo causado pela impunidade gerada pela negativa em fornecer informações fundamentais para a consecução das investigações criminais

A razão apresentada pelo Whatsapp para não cumprir as ordens judiciais ficou restrita a uma questão técnica. Segundo o aplicativo, não existe cópia ou arquivamento das mensagens compartilhadas entre seus usuários, havendo, pois, uma impossibilidade da interceptação telemática dos seus conteúdos.

O Partido Popular Socialista – PPS, logo após a decisão do juiz de direito do Estado de Sergipe, ajuizou, no STF, uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, tendo essa ação o objetivo de reconhecer, nesses casos, a existência de violação ao preceito fundamental à comunicação, nos termos do artigo 5°, inciso IX, da Constituição da República. A ação foi proposta com a finalidade de não mais permitir suspensão do aplicativo de mensagens Whatsapp por qualquer decisão judicial e se encontra em tramitação no STF.

O Ministro Ricardo Lewandowski, em liminar concedida no caso do Rio de Janeiro, no bojo da citada ADPF, restabeleceu o serviço de mensagens do aplicativo por entender que a decisão parece violar o preceito fundamental da liberdade de expressão, tornando-se a extensão do bloqueio a todo território nacional, quando menos, medida desproporcional ao motivo que lhe deu causa.

Esse artigo tem o objetivo de analisar o tema partindo da premissa de que é possível, em termos técnicos, a interceptação de mensagens trocadas entre os usuários do aplicativo Whatsapp, tendo em vista que pensar de forma diferente parece contrariar posições já firmadas, nos casos concretos analisados, por peritos das policias federal e civil.

A princípio, cabe destacar que a situação concreta relatada acima consubstancia um caso difícil, que envolve o conflito, ao menos, entre dois princípios constitucionais: o da liberdade de expressão de um lado, levando-se em consideração os usuários do aplicativo; e o direito à persecução criminal por parte dos órgãos de investigação. Assim, não se encontra, neste caso, uma resposta precisa a partir de um raciocínio positivista que se baseia na subsunção, aplicando-se uma regra para o caso. A resposta a ser apresentada parece-nos, de fato, que deverá ser extraída da ponderação de princípios constitucionais, por meio do princípio da proporcionalidade, que tem a função de estruturar o procedimento interpretativo para a determinação do conteúdo dos direitos fundamentais.

A estrutura do princípio da proporcionalidade, assim como a estrutura de qualquer outro critério alternativo que se apresente para a solução deste problema, não pode se apresentar como um procedimento algoritmo que seja suficiente, por si mesmo, a apresentar uma única solução objetiva para o caso concreto.

A incomensurabilidade apresentada na resposta, nesses casos difíceis, reside, entretanto, em um problema filosófico que afeta a todo tipo de decisão prática, tais como as decisões jurídicas, nas quais se jogam diversos argumentos normativos, analíticos e empíricos a favor e contra às diferentes hipóteses de solução, não constituindo como causa da incomensurabilidade o princípio da proporcionalidade; mas decorre da concorrência de diversas valorações ideológicas acerca dos bens em conflito em sua importância no caso concreto.

Assim, a melhor reposta para o caso concreto está na convivência efetiva entre os princípios constitucionais destacados, questão a ser avaliada a partir dos subprincípios da idoneidade ou adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

A medida adotada pelo Judiciário é, de fato, capaz de se apresentar como idônea ou adequada, uma vez que visa atingir um fim constitucionalmente legítimo, ou seja, a instrução de uma investigação criminal.

Entretanto, a medida não atende ao subprincípio da necessidade, tendo em vista que, dentre as várias medidas restritivas do direito fundamental à liberdade de expressão, o Judiciário não optou por uma medida menos lesiva a esse direito fundamental, enquadrando-se a decisão judicial na célebre imagem de Jellinek -  não se abatem pardais com canhão.

Diante da análise comparativa entre os diversos meios que auxiliariam no atendimento à finalidade buscada, o Judiciário poderia, por exemplo, contentar-se com a fixação de uma multa diária em um valor elevado e arbitrada de forma progressiva a ser imposta a partir do descumprimento da decisão pelo Whatsapp.

Essa postura do Judiciário seria considerada uma medida necessária diante da gravidade da conduta do aplicativo em descumprir uma ordem judicial e da persistência dessa atuação ilícita.

Por outro lado, objetivando evitar eventual troca de informações entre os criminosos, o Judiciário poderia determinar o bloqueio do serviço disponibilizado pelo aplicativo de forma localizada (e não nacional), abrangendo os efeitos da decisão somente às regiões objeto de atuação do grupo criminoso investigado. Com esse entendimento, o bloqueio do serviço atingiria apenas um bairro, um município, uma determinada região ou um Estado, e não todo o território nacional.

Adotando esse raciocínio, a medida judicial teria uma idoneidade ao menos igual a que fora adotada, tendo uma onerosidade muito menor para os usuários do Whatsapp, já que atingiria o mesmo grau de satisfação da finalidade perseguida causando um prejuízo menor ao direito fundamental à liberdade de expressão.

Pode se afirmar ainda que as decisões judiciais analisadas não atendem ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

É que o bloqueio do aplicativo Whatsapp não possibilitará ao juízo acessar às mensagens trocadas entre os criminosos, apesar de impor uma enorme restrição à liberdade de expressão. Por sua vez, quando analisada a decisão sob a perspectiva de impedir a troca de mensagens entre os criminosos, esse fim também não é alcançado, já que só conseguiria suspender o serviço do Whatsapp, não impedindo igualmente o serviço de troca de mensagens quando prestado por aplicativos semelhantes, o que evidencia que o prejuízo causado aos usuários do aplicativo em questão não são compensados por esse fim almejado pela decisão.

Ora, se o juiz determina o bloqueio do serviço do Whatsapp, os criminosos poderiam continuar trocando mensagens através de aplicativos semelhantes, tais como o Telegram, o Viber, o Hangouts, o Skype, o Kik Messenger, sendo a decisão, neste aspecto, ineficaz, apesar de causar enorme prejuízo à liberdade de expressão.

Argumentar que a suspensão do serviço prestado pelo Whatsapp não seria tão prejudicial aos seus usuários em razão de os mesmos poderem migrar imediatamente para outros aplicativos, ao passo que obrigaria o aplicativo a cumprir a decisão judicial, seria uma inversão lógica do que determina o princípio da proporcionalidade, já que atingiria mais diretamente os usuários do aplicativo, com restrição desnecessária e desproporcional à liberdade de expressão.