MPF defende pena aplicada pelo TCU a empreiteira que fraudou licitações de obras da refinaria Abreu e Lima
Empresa condenada no âmbito da Operação Lava Jato busca cassar decisão que a impediu de contratar com a Administração Pública por 5 anos
Foto: Antonio Augusto/Secom/MPF
Em manifestação ao Supremo Tribunal Federal (STF), o Ministério Público Federal (MPF) posicionou-se contrário a mandado de segurança da empreiteira Iesa, que busca a cassação de decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), que a declarou inidônea para participar de licitações no âmbito da Administração Pública federal. O caso refere-se à fiscalização realizada pela Corte de Contas em processo licitatório de contratação das obras de implantação da refinaria Abreu e Lima, em Pernambuco. A Iesa é uma das 16 empresas do ramo de engenharia civil que foram investigadas no âmbito da Operação Lava Jato. As apurações apontaram que o grupo tinha por finalidade fraudar processos licitatórios da Petrobras e dominar o mercado de montagem industrial da companhia mediante pagamento de propina.
No pedido, a empreiteira acusa o TCU de ter violado inúmeros dispositivos constitucionais e legais em três acórdãos. Entre as alegações, o mandado destaca a prescrição da pretensão punitiva pelo Tribunal; a violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório; a não realização da individualização das condutas dos envolvidos nos fatos; ilegalidade ao separar processos sancionatórios de empresas que supostamente agiram em conluio; a violação ao devido processo legal, ao princípio da livre iniciativa e da razoabilidade; além de suposto vício quanto à competência do TCU para tratar do caso.
No parecer, assinado pela subprocuradora-geral da República Cláudia Marques, são refutadas todas as hipóteses apresentadas pela defesa, que destaca haver no cálculo da prescrição punitiva das penalidades impostas pelo TCU incidência do prazo de cinco anos, previsto pela Lei 9.873/1999. No entanto, pela jurisprudência do STF, isso deve-se ao fato de que a Lei Orgânica do TCU é silente sobre o tema, o que leva a prescrição da pena à possibilidade de alteração a partir da existência de marcos interruptivos. “A partir do cometimento das infrações apuradas pela Corte de Contas e entre os mencionados marcos interruptivos, assim reconhecidos por aplicação dos arts. 1º e 2º da Lei 9.873/1999 (com amparo em entendimento firmado sobre o tema no âmbito dessa Corte) não houve o transcurso do prazo prescricional de 5 anos”, esclarece Marques.
Outra hipótese afastada pela manifestação ministerial diz respeito à dosimetria da penalidade aplicada pelo TCU. Na avaliação de Marques, a decisão de impedir a empresa de contratar com a Administração Pública pelo prazo de cinco anos, considerou “não apenas o fato de a impetrante ter contribuído para a fraude em nove processos licitatórios, mas também a gravidade da sua conduta”. Ainda foi considerada a circunstância de o caso se aproximar daqueles em que foi apreciada a conduta das empresas Queiroz Galvão e OAS, que receberam a mesma penalidade, “razão porque não há que se falar em violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da razoabilidade e da preservação da empresa”.
Apuração de fraude – Um dos pontos defendidos pela empreiteira é o de que o TCU teria excedido seu poder sancionador, “ao penalizar a impetrante sem prévia instauração de Tomada de Contas, isto é, sem apurar ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas”. Nesse sentido, o Ministério Público esclarece que, conforme se demonstra nos autos do processo, o objetivo do Tribunal era averiguar a existência de fraude à licitação, e não de dano ao erário, “razão pela qual se mostra dispensável, realmente, a instauração do processo de tomada de contas especial como pretende a empresa impetrante”.
No mesmo sentido, o parecer ministerial esclarece a questão referente ao suposto vício de competência apontado pela defesa da empreiteira quanto ao TCU e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), onde tramita processo que apura a formação de cartel. Segundo Cláudia Marques, as competências dos órgãos não devem se confundir, uma vez que o processo do TCU tinha o intuito de averiguar a questão das fraudes licitatórias na construção da refinaria. “Não pretendeu a Corte de Contas apurar quaisquer ilícitos concorrenciais, não sendo o caso, dessa forma, de se cogitar de conflito entre o processo que culminou na declaração de inidoneidade da impetrante com aquele que tramita no Cade”, afirma.
Supostas violações – Sobre a suposta ilegalidade na separação dos processos sancionatórios de empresas que teriam agido em conluio e que tiveram penalidades distintas, o parecer do MPF esclarece que “a processualística que disciplina o desempenho de atividades do TCU e seu regimento interno não impedem a formação de processos apartados, a qual, em essência, tem por finalidade racionalizar o andamento dos atos processuais de controle e dar máxima densidade aos princípios do contraditório e da ampla defesa”.
Ainda contrariando as alegações da defesa da Iesa, a subprocuradora-geral da República destaca que é entendimento consolidado no Supremo Tribunal a previsão pelo TCU de diversas oportunidades para que as partes produzam provas necessárias à elucidação dos fatos e regularidade de seus atos. “Conforme se infere da leitura do voto proferido no Acórdão 2355/2018-Plenário/TCU, o ministro relator, Benjamin Zymler, detalhou com precisão todas as condutas que levaram à condenação da empresa impetrante, bastando trazer à colação o trecho do relatório de onde se extrai as alegações da impetrante e a análise da Secretaria de Recursos, acolhida pelo relator, sobre a questão”, aponta Cláudia Marques.
Íntegra do parecer no MS 38.025