No Direito Penal há uma classificação de crimes, levando em consideração o seu resultado, que é conhecida de todos. Nesse aspecto, fala-se em crimes materiais, formais e de mera conduta. Para os crimes de resultado ou crimes materiais, o tipo penal descreve a conduta e o resultado, exigindo-se a produção do resultado para a consumação do delito. Nos crimes formais e de mera conduta não se exige a produção de resultado para a consumação do crime, bastando apenas a ocorrência da conduta. Nos crimes formais, apesar de o tipo penal descrever o resultado, não é necessária à sua ocorrência para a consumação do delito. Nos de mera conduta, o resultado não chega a ser descrito pelo tatbestand.

O tipo descrito no artigo 89 da Lei n° 8.666/93 faz a seguinte assertiva: “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.

Pela simples leitura do tipo penal, observa-se facilmente que se trata de um tipo penal que descreve um crime de mera conduta. Veja-se: o tipo descreve a conduta (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei/deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade), sem nenhuma menção a um resultado naturalístico. Não há a descrição de um resultado pelo tipo penal, bastando, tão somente, que o agente público dispense ou não exija licitação fora das hipóteses previstas em lei ou, caso faça a opção pela dispensa ou inexigibilidade nas hipóteses previstas em lei, deixe de observar as formalidades legais. É só.

Apesar de se tratar de um tipo penal que, claramente, pode ser classificado como um tipo de mera conduta, esse entendimento não vem prevalecendo na jurisprudência pátria recente.

O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm entendido atualmente, mudando jurisprudência já firmada no passado, que o tipo penal em estudo se apresenta como capaz de descrever um crime material, em que o crime sob análise “só pode ser configurado quando se extrair dano ao erário”.

Para o STJ, se essa não fosse a interpretação correta isso poderia acarretar a condenação de administradores inexperientes e produzir uma estagnação da atividade estatal (Ação Penal n° 480 – MG. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura). Assim, entender o tipo penal em estudo como material é uma forma de “encontrar um ponto de equilíbrio na interpretação das normas jurídicas destinadas a punir os agentes públicos”.

Para o STF, além de o delito em estudo se caracterizar como um crime material, trata-se ainda de um crime de tendência (que exige, além do dolo, um dolo específico), em que se impõe que o administrador público tenha tido a “a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação” (Inq. N° 2646/RN, Tribunal Pleno; Inq. 3.077/AL, Rel. Ministro Dias Toffoli).

O desafio hoje na interpretação do art. 89 da Lei de Licitações, a partir desses julgados, está, portanto, na correta interpretação do que seria a ocorrência do dano para a caracterização do crime e em que hipótese estaria presente o dolo específico ou elemento subjetivo especial do injusto.

Nessa direção, parece-nos correto afirmar que se o intérprete aceita o crime em estudo como sendo um delito material, não se exige que o dano necessário à consumação do crime seja patrimonial, uma vez que o tipo penal sob análise não retrata um crime contra o patrimônio. Assim, correta a posição do STJ ao afirmar que “o tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei” (conforme ressaltado na ementa do acórdão proferido no REsp 1073676/MG).

Diante de um caso concreto em que o administrador público venha a realizar compras dispensando a licitação, de forma injustificada (não existindo sequer procedimento administrativo que venha a fundamentar a dispensa), mesmo que venha a adquirir produtos ou serviços a preço de mercado, há evidente dano aos princípios indicados acima, ocorrendo o resultado naturalístico exigido para o tipo penal. Há, nesse caso, “dano ao erário”, apesar de o dano não ser patrimonial, mas sim imaterial.

No que diz respeito ao elemento subjetivo especial do injusto (exigência de dolo específico), analisando mais a fundo a decisão proferida pelo STF no julgamento do Ing. 3.077, percebe-se, pelo caso julgado, que o Tribunal entendeu que não houve dolo (específico) na conduta praticada por um agente público que não havia exigido licitação, de forma indevida, porque esse administrador teria fundamentado sua decisão num parecer do procurador do município. Ocorre, entretanto, que algumas vezes o administrador público vem a dispensar ou inexigir licitação, fora das hipóteses legais, não havendo parecer da Procuradoria do Município nesse sentido ou não existindo sequer um procedimento administrativo com pesquisa de preço a respeito do produto a ser adquirido ou do serviço a ser contratado. Nesses casos, o dolo específico estaria presente se o administrador dispensa ou não exige licitação, mas compra o produto ou contrata os serviços a preço de mercado?

Os meios de prova dos elementos empíricos do dolo são a confissão, as presunções e os indícios, já que o CPP admite, nos seus artigos 197 e 200, a necessidade de cotejar a confissão com as demais espécies de provas. A presunção, ao contrário do indício, cuida-se de juízo mais abstrato e genérico, sem fundamento em peculiaridades do caso concreto e parece violar, a princípio, a presunção de inocência, não sendo aceita pela jurisprudência pátria, uma vez que a dúvida razoável quanto à prova dos seus elementos psíquicos favorece o réu.

Por sua vez, a confissão, antes tida como “rainha das provas”, nem sempre é alcançável no caso concreto, restando-nos os indícios com forma de comprovação do dolo (art. 239 do CPP).

No plano internacional, a Convenção de Viena, a de Palermo e a de Mérida, tratados esses internalizados pelo Brasil, expressamente determinam que o elemento subjetivo seja inferido a partir de circunstâncias fáticas objetivas. A jurisprudência brasileira também aceita os indícios para a prova do dolo (a respeito, vale a pena consultar o julgada da APn 470, STF).

Nesse sentido que, no Brasil, Pierre Amorim e Afrânio Silva Jardim ensinam que “a busca da verdade real (...) não se trata (...) da verdade ontológica, mas sim da verdade possível, circunscrita às limitações da reconstrução histórica dentro de um processo”.

Se o administrador público compra um produto ou contrata um serviço com dispensa ou inexigibilidade de licitação de maneira que não venha a ser objetivamente justificável, não existindo um parecer jurídico capaz de fundamentar sua conduta ou diante da inexistência de um procedimento administrativo que possa demonstrar uma séria pesquisa de preço ou não demonstrado objetivamente por qual motivo há um caso de inexigibilidade, existirá fortes indícios no sentido de apontar que ele agiu com dolo (simples), consciência e vontade de dispensa ou inexibilidade de licitação sem fundamento legal.

Haverá, ainda, o dolo específico, configurado na consciência e na vontade de adquirir produtos ou contratar serviço com real e efetivo prejuízo (material e/ou imaterial) à Administração Pública,  tendo em vista a inobservância efetiva aos princípios da moralidade administrativa, legalidade, impessoalidade, eficiência e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei. A finalidade específica, pois, está configurada na intenção do administrador de subverter princípios estruturais da Administração Pública.

Em conclusão, o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações objetiva impor ao agente público a aquisição do produto ou a contratação do serviço pelo melhor preço e uma restrita observância a princípios constitucionais no momento desta aquisição ou contratação. Se essa não for a melhor interpretação do dispositivo, estará o agente público autorizado a comprar ou contratar (sempre) sem licitação e sem a necessidade de justificar sua conduta, bastando que a compra ou a contratação seja feita observando-se o preço de mercado, com total esvaziamento do tipo em questão.